전회 칼럼에서는 '사기죄는 어떤 경우에 성립하나'(쟁점1.), '어떤 경우에 사기죄가 성립하지 않는가'(쟁점2.)를 살펴본 바 있다. 이번 칼럼에서는 '사기 피해를 입은 경우 어떤 법적 조치를 취해야 하나'(쟁점3.), 그리고 '사기 피해를 입은 경우 어떻게 증거를 수집해야 하는가'(쟁점4.)를 검토해보겠다.

쟁점3. '사기 피해를 입은 경우 어떤 법적 조치를 취해야 하나'

사기 피해를 입었다면, 먼저 사기죄가 성립할 수 있는지를 면밀히 검토해봐야 한다. 전회 칼럼의 쟁점1.과 쟁점2.에서 살펴본 대로 형사상 사기죄가 성립할 수 있는 경우인지, 혹은 사기죄가 인정될 수 없는 사안인지에 대한 법리적인 검토가 선행되어야 한다. 이러한 법리적인 검토 없이 무작정 형사고소부터 하는 것은 매우 위험하다. 

일반인들이 재산적 피해를 입은 경우 사기를 당했다고 생각하면, 일단 고소장부터 대충 작성해서 수사기관에 접수하는 경향이 있다. 그런데 고소장이 부실하고 그 내용이 범죄사실을 충분히 소명하지 못하는 경우 '혐의 없음' 처분(이른바 '무처분'으로 불린다)이 내려질 가능성이 높다. 우리나라 수사실무상 중대범죄나 언론에 보도되는 사건이 아닌 이상 수사기관이 일반 사기 사건에 대해서 적극적으로 수사를 하지는 않는다. 고소인이 범죄사실을 거의 입증하다시피 해야 하고, 입증책임이 실질적으로 고소인에게 전가되는 결과가 발생한다. 이는 고소사건 수 폭증, 최근의 검경 수사권 조정, 통상적인 재산범죄에서 강제수사가 매우 제한적으로 이루어지는 점, 일선 경제수사팀 수사관들의 업무 처리 방식의 상이함 등의 요인이 복합적으로 작용하여 발생한다고 할 수 있다. 따라서 고소장만 접수하면 수사기관이 알아서 수사를 잘 해줄 것이라고 믿는 것은 큰 오산이다.

준비가 안 된 상태에서 고소를 했다가 혐의없음 처분을 받으면, 동일한 사실에 대해서 다시 고소해서 기소되도록 하는 것은 매우 어렵다. 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제5호다. "같은 사건에 관하여 검사의 불기소 결정이 있는 경우" 각하 처분을 하도록 규정하고 있다. "새로이 중요한 증거가 발견되어 고소인이 그 사유를 소명한 경우"는 제외하고 있지만, 선행 고소에 대한 혐의없음 결정 이후 새로이 중요한 증거가 발견되는 경우는 극히 드물다. 따라서 한 번 사기 혐의로 고소하여 혐의없음 처분을 받으면, 이후 동일한 사건에 대해서 다시 고소하면 거의 자동으로 각하 처분이 내려진다고 할 수 있다. 또한 경찰수사관이나 검사도 한 번 혐의없음 처분이 내려진 사건에 대해서 다시 고소가 들어오면, 진지하게 수사를 하지 않는 태도를 보인다.

이러한 이유로 형사고소에 신중을 기해야 하고, 기왕 고소를 한다면 반드시 기소가 될 수 있게끔 철저한 준비를 해야 한다. 준비가 안 된 상태에서 형사고소부터 했다가 어이 없이 혐의없음 처분을 받아 사건을 망치는 경우가 많다. 또한 검사의 혐의없음 처분을 받은 사실 자체가 민사소송에서 유력한 증거가 되기 때문에, 추후 민사소송을 하더라도 민사소송에 매우 불리한 영향을 미치게 된다.

확실하게 기망행위가 인정되는 사기죄 사건의 경우에는 형사고소를 주저할 이유는 없지만, 경계선상에 있는 사건이라면 민사소송을 먼저 하는 것이 유리하다. 민사소송에서는 상대방에게 실질적으로 답변을 강제할 수 있고, 민사소송을 잘 수행한다면 유리한 증거들을 수집할 수도 있다. 민사소송에서는 금융정보제공명령신청, 사실조회신청, 문서제출명령 방식으로 증거신청을 할 수 있으므로, 이러한 민사소송법상 제도를 적절한 증거 수집 수단으로 활용할 수 있다. 민사소송을 통해 증거를 수집하거나 상대방의 답변을 확인하고, 확실하게 기소 가능성을 높인 이후 형사고소를 하는 것이 보다 효과적이다.

쟁점4. '사기 피해를 입은 경우 어떻게 증거를 수집해야 하는가'

사기 피해자들은 충분한 증거를 확보하지 못한 경우가 많다. 심지어 필자는 70억원 상당의 사기 사건에서 서류는 단 한 장도 없고 구두 약속만 있었던 사건도 접해봤다. 이러한 경향은 사기 범죄 특성상 피해자가 가해자를 강력하게 신뢰하기 때문에 서류 등을 남겨놓는 데 소홀하고, 가해자는 최대한 증거를 남기지 않으려 하기 때문이라 할 수 있다.

사기 피해자는 뒤늦게 사기였음을 인지하고, 그때부터 증거를 찾으려 한다. 그러나 형사상 사기는 피해자의 처분행위 당시에 기만의 고의가 있어야 하므로, 사후적인 증거만으로는 사기죄를 입증할 증거로 삼기에 부족하다. 따라서 가장 좋은 방법은 처분행위, 즉 돈을 보내기 전에 간단한 문서라도 남겨놓는 것이다. 문서를 작성하기가 어렵다면, 이메일이나 문자로 입금하는 이유나 경위를 남겨놓아야 한다. 이메일, 문자 등은 수사단계와 공판단계에서 유력한 증거로 인정되므로, 처분행위의 이유가 이메일, 문자 등으로 남아 있다면 형사고소에 매우 유리하다고 할 수 있다.

근래 형사사건에서 많이 이용되는 증거는 카카오톡과 통화 녹취 파일이다. 카카오톡이 문자 대신 널리 이용되고 있고, 가해자도 실시간 대화가 가능한 카카오톡을 적극 이용하는 경향이 있다. 카카오톡으로 각종 파일을 첨부할 수 있어서 카카오톡 대화창에 중요한 증거 파일이 있는 경우들도 많다. 따라서 카카오톡 대화를 증거로 확보하는 것이 매우 중요하다. 그런데 카카오톡 대화방에서 한 번 나가버리면, 해당 증거 확보가 사실상 어려워진다. 카카오 정책상 서버에서 일반 사용자의 대화는 2~3일 정도만 보관하고, 통상적인 형사고소 사건에서 카카오톡 서버에 대한 압수수색을 하는 것은 어렵기 때문이다. 따라서 문제가 될만한 카카오톡 대화방에서는 나가지 않거나, 톡서랍 기능 등을 통해서 대화 내역을 백업해두거나 카카오톡 대화를 미리 사진으로 캡처해둘 필요가 있다.

대화당사자 간의 통화 녹취는 설사 상대방 동의 없이 녹취했다고 하더라도, 통신비밀보호법 및 대법원 판례상 위법하지 않다. 따라서 사기 피해자가 가해자와의 통화를 녹취했다고 하더라도, 녹취 그 자체가 불법이 되는 것은 아니고 해당 녹취 파일은 '위법수집 증거'가 아니므로 증거능력이 있다. 우리나라는 '녹취 공화국'이라고 불릴 정도로 통화에 대한 녹취가 횡행하고 있다. 사기 피해자들도 가해자와의 통화 내용을 녹취해두는 경우가 빈번하지만, 녹취한 내용이 부실한 경우가 많다. 엉뚱한 대화만 길게 녹취되어 있거나, 피해자가 일방적으로 이야기하거나, 심지어 가해자에게 유리한 대화 내용이 녹취되어 있는 경우들도 있다. 따라서 통화를 녹취한다면 쟁점1.에서 검토한 사기죄 구성요건에 맞는 핵심적 사실관계가 녹취될 수 있도록 해야 한다. 증거를 수집하기 위해서 의도적으로 녹취를 하는 것이 윤리적으로 바람직하지는 않지만, 사기 피해자가 확보할 수 있는 다른 증거가 없다면 최후의 수단으로 통화 녹취를 시도해볼 수는 있을 것이다.

/ 글 이권호 변호사

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본문 발췌 링크 : [이권호 변호사 법률칼럼] 사기를 당했다면(Ⅱ) - 머니투데이 (mt.co.kr)